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律师推荐|法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)【附解读】

发布时间:2019/1/4 15:34:09 作者: 浏览量:
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摘要:为正确审理建设工程施工合同纠纷案件中招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容…与中标合同不一致…对建设工程开工日期有争议的,当事人对建设工程开工日期有争议的……

发文机关:最高人民法院       生效日期: 2019.02.01       文号: 法释〔2018〕20号 

审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释


最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷 案件适用法律问题的解释(二)
(2018年10月29日最高人民法院审判委员会第1751次会议通过,自2019年2月1日起施行)

为正确审理建设工程施工合同纠纷案件,依法保护当事人合法权益,维护建筑市场秩序,促进建筑市场健康发展,根据《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定,结合审判实践,制定本解释。

【释义:建设工程司法解释(二)制定的依据:主要依据为:①《中华人民共和国民法总则》②《中华人民共和国合同法》③《中华人民共和国建筑法》④《中华人民共和国招标投标法》⑤《中华人民共和国民事诉讼法》等。本司法解释仅调整建设工程施工合同纠纷,不包括建设工程勘察合同纠纷、设计合同纠纷等建设工程合同纠纷项下的其他纠纷。】
第一条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同,变相降低工程价款,一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的,人民法院应予支持。
【释义:另行签订的工程施工合同与中标合同不一致,请求按照中标合同确定权利义务的,应予支持。本条实质是解释建设工程施工合同中的阴阳合同效力,以列举方式对无效“阴合同”进行释明;第二款更侧重于保护承包人的利益,在发包人利用其优势地位要求承包人与其签署上述“阴合同”时,赋予承包人请求法院确认“阴合同”无效的权利。本条第一款是关于建设工程施工合同实质性内容的规定。该款明确,有关工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等条款即属于2004年颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程司法解释(一)》)第二十一条规定的“合同实质性内容”。工程范围、建设工期、工程质量和工程价款共同构成建设工程施工合同的核心条款,任一要素的变化都会对当事人的权利义务产生较大影响。本条第二款是关于另行签订合同变相降低工程价款如何处理的规定。实践中,当事人为了规避招标投标法第四十六条,另行签订合同时并不直接变更中标合同工程价款条款,而是约定高价购买承建房屋、无偿建设住房配套设施、直接让利、向发包人捐赠财物等内容,这相当于通过另一方式变相降低了工程价款,仍应认定属于背离中标合同实质性内容的情形,此时双方应按中标合同约定的工程价款进行结算。这样规定有利于杜绝暗箱操作、利益输送等。因此签订的建设工程施工合同与招标文件、中标通知书等不一致,请求将招标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的,应予支持。】
第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由,请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持,但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理,并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院不予支持。
【释义:本条规定未取得规划审批手续的建设工程施工合同无效;进一步确认规划审批的权威性。第一款是关于“四证”不齐对合同效力影响的规定。“四证”是指建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证和建设工程施工许可证。根据城乡规划法第三十七条、第三十八条的规定,在未取得建设用地规划许可证或者建设工程规划许可证的情形下订立的建设工程施工合同属无效。由于建设单位取得建设用地规划许可证是申办建设工程规划许可证的前提条件,未取得建设用地规划许可证,必然就不可能取得建设工程规划许可证,故本条只需规定建设工程规划许可证即可。建设单位尚未取得国有土地使用权证,不影响建设工程施工合同的效力。至于建设工程施工许可,属于行政管理范畴,并不影响建设工程施工合同的效力。建设工程施工合同纠纷案件通常审理周期较长,案件事实一般也比较复杂,如果将效力补正截止时间延迟至“一审法庭辩论终结前”,会导致合同效力问题在法庭审理之前存在不确定性,不利于当事人在起诉之前即形成合理预期和人民法院对案件的及时审结,故本条将无效合同的效力补正截止时间确定为“起诉前”。

本条第二款是关于发包人故意不办理或者拖延办理相关审批手续后果的规定。如果发包人办理相关审批手续的条件已成就,其一方面未积极办理审批手续,另一方面又以未办理审批手续主张合同无效,人民法院不应支持其主张,相反应认定合同有效。在细节之处的表述也可以窥见立法本意:第一款中,请求确认合同无效的人的界定为“当事人”,既然是“当事人”,当然既包括发包人,也包括承包人。而第二款则规定,只有当“发包人”能够办理审批手续而未办理,并请求确认合同无效的情况下,人民法院才不予支持。换而言之,如果是承包人在此种情形下请求合同无效,则另当别论。《建设工程施工合同司法解释(一)》之前规定了建设工程施工合同无效的三种情形(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。建设工程规划许可事关公共利益,《建设工程施工合同司法解释(二)》第二条第一款增加了合同无效的另外一种情形:发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由,当事人请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持。】
第三条建设工程施工合同无效,一方当事人请求对方赔偿损失的,应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
损失大小无法确定,一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的,人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
【释义:工程施工合同无效的后果:第一款是关于无效合同下损失赔偿请求成立的构成要件的规定。对于无效合同项下,因工程质量、工期延误、停工窝工等原因导致的损失,发包人或者承包人有权向对方主张赔偿,但需一方就对方的过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证证明责任。该解释与《合同法》第五十八条的精神一致。同时《建设工程司法解释(一)》第二条的做法,允许当事人参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容来证明工程质量存在瑕疵、工期存在延误、进度款支付迟延等事实,并以此为基础确定实际损失的大小。】
第四条缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同,发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的,人民法院应予支持。
【释义:本条是关于出借资质的单位和借用资质的主体对发包人承担连带赔偿责任的规定。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定,建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。】
第五条当事人对建设工程开工日期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:
(一)开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期;开工通知发出后,尚不具备开工条件的,以开工条件具备的时间为开工日期;因承包人原因导致开工时间推迟的,以开工通知载明的时间为开工日期。
(二)承包人经发包人同意已经实际进场施工的,以实际进场施工时间为开工日期。
(三)发包人或者监理人未发出开工通知,亦无相关证据证明实际开工日期的,应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间,并结合是否具备开工条件的事实,认定开工日期。
【释义:本条是在当事人对开工日期存在争议时,可以区分不同情形对开工日期进行司法认定,对开工日期的认定,重客观事实,轻书面形式。实务中遇有实际开工日期与文书记载不一致的,发包人或者承包人应当搜集保留实际开工日期的证据。根据规定区分四种情形,第一种情形,开工日期以发包人或者监理人发出的开工通知载明的日期为准;第二种情形,开工通知发出后,如果工程尚不具备开工条件,则以开工条件具备后的时间为开工日期,但若因承包人的原因导致开工通知发出后又无法实际开工的,则仍以开工通知载明的时间为准;第三种情形,开工通知发出前,如果承包人经发包人同意已经实际进场施工的,以实际进场时间为开工日期;第四种情形,发包人或者监理人没有发出开工通知,现有证据也无法证明何时实际开工,则需综合开工报告、合同、施工许可证等载明的时间和案件其他事实,认定开工日期。】
第六条当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认,承包人虽未取得工期顺延的确认,但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定,承包人以此为由主张工期顺延的,人民法院应予支持。
当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理,但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。
【释义:本条是关于工期顺延的规定。实践中对于工期顺延一般约定需要经签证确认程序,本条第一款针对发包人恶意不予确认承包人符合合同约定的工期顺延的认定,符合民法上的诚实信用原则。合同约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认,但承包人往往提出工期顺延申请后,发包人或者监理人并未给予确认,这使得承包人实际处于比较被动的地位。在这种情况下,如果人民法院机械按照合同约定一概以发包人或者监理人未确认为由认定工期不顺延,对承包人是不公平的。从某种意义上看,发包人或者监理人针对承包人的合理申请未予确认,本身就是一种违约行为。第二款的前提是合同已经约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,该约定有效。因此在实践中承包人应当在合同约定的期限内以符合合同约定的方式提出工期顺延申请,并保存好证据。】
第七条发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中,以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由,就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的,人民法院可以合并审理。
【释义:对于承包人提起诉讼要求支付工程价款,而发包人提出工程质量不合格问题,是作为抗辩(在工程款中抵扣),还是作为反诉,本解释未出台前实践中有争议。本条是对发包人诉讼权利的明确规定,针对承包人提起的诉讼,发包人具有反诉权,法院对发包人提起的反诉请求可以合并审理;发包人提起反诉的事由为建设工程质量不符合合同约定或者法律规定,即发包人应当就工程质量不合格提供相应证据;发包人的诉讼主张为工程质量违约仍采取填补式,违约金、损失(维修、返工、改建合理费等)发包人只能择一主张。】
第八条有下列情形之一,承包人请求发包人返还工程质量保证金的,人民法院应予支持:
(一)当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。
(二)当事人未约定工程质量保证金返还期限的,自建设工程通过竣工验收之日起满二年。
(三)因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的,自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满;当事人未约定工程质量保证金返还期限的,自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。
发包人返还工程质量保证金后,不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

【释义:本条对建设工程质量保证金的返还期限进行了规定,建设工程质量保证金一般是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定,从应付的工程款中预留,用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期内,承包人负责对工程出现的各种缺陷承担维修、鉴定等义务;如承包人不履行缺陷修复义务,发包人可以按照合同约定扣除质量保证金,并由承包人承担违约责任。工程质量保证金返还期限和缺陷责任期是相关的,从合同约定的缺陷责任期可以推断出保证金的返还期限。本条第一款规定了保证金何时返还的三种情形:第一种情形是当事人约定的保证金返还期限届满;第二种情形是当事人未约定保证金返还期限,但按照最长的缺陷责任期计算自建设工程通过竣工验收之日起满二年;第三种情形是因发包人原因工程未按约定期限竣工验收的,此时再区分两种情况,一是如果当事人约定了保证金返还期限的,从承包人提交工程竣工验收报告90日后开始起算约定的保证金返还期限届满。二是如果当事人未约定保证金返还期限的,从承包人提交工程竣工验收报告90日后起算二年,二年届满后承包人才能主张返还。关于工程质量保证金返还:第一,约定优先,(根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条,不超过2年,时间并非可以随意约定);第二,没有约定的,返还起算时间是工程通过竣工验收之日,期限2年;第三,因发包人原因导致工程迟延竣工情况下,工程质量保证金返还分以下两种情况:当事人约定有工程质量保证金返还期限的,工程质量保证金返还期限自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起算;当事人未约定工程质量保证金返还期限的,自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。第二款,承包人对建设工程在保修期内所承担的保修义务属于法定义务,不能通过合同约定予以排除。《建设工程质量管理条例》第四十条针对不同的建设工程规定了不同的最低保修期限。发包人向承包人返还工程质量保证金,只表明缺陷责任期已经届满,承包人无须再向发包人承担工程质量缺陷责任,但不影响承包人向发包人承担保修义务。】

当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续

第九条发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后,与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容,当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的,人民法院应予支持,但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
【释义:第一条、第九条、第十条均规定了与中标合同有关的内容,明确支持中标合同的相关权利义务的约定以及相关工程价款结算的约定。本条规定了对于不属于必须招标的建设工程,招标后当事人又另行订立了背离中标合同实质性内容的合同时,仍需根据当事人请求以中标合同作为结算依据。本条严格遵循了招标投标法第四十六条的规定,有利于维护招标投标市场秩序和保护其他投标人的利益。同时,考虑到建筑市场具有多变性,如果当事人在招标投标完成后,因客观情况发生了变化,确需另行订立建设工程施工合同的,基于合同自由的考虑,人民法院允许当事人按照另行订立的合同进行结算。】
第十条当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致,一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的,人民法院应予支持。

【释义:本条是对建设工程施工合同与招投标文件不一致时工程价款结算依据的规定,对于建设工程施工合同与招投标文件中的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致情况,可以招投标文件为准。】


第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定,当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。
【释义:本条确立了在数份建设工程施工合同均无效时,按照哪份合同结算的规则。结合
《建设工程施工合同司法解释(一)》,对定纷止争有重要作用。】
第十二条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。
【释义:本条明确在起诉前,当事人已经对工程价款进行结算并达成一致意见,该结算对于双方有约束力,法院不再接受鉴定申请。主要针对实践中,当事人以施工合同无效为由主张结算无效的情况。本条规定了当事人在起诉前已达成结算协议后不得在诉讼中又申请鉴定。】
第十三条当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见,诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许,但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。
【释义:本条是诉讼前当事人共同委托造价咨询的规定。当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具的意见,本质上属于专业咨询意见,不属于民事诉讼法第六十三条规定的鉴定意见,不具有司法鉴定意见的效力。鉴于目前工程造价咨询市场有待进一步规范,为了保证当事人的合法权益,赋予当事人对工程造价进一步鉴定的权利,但尊重当事人的意思自治。】
第十四条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。
一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料,二审诉讼中申请鉴定,人民法院认为确有必要的,应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。
【释义:本条第一款规定了人民法院针对司法鉴定的释明义务。对于工程造价、质量、修复费用等专门性问题的争议,需要鉴定的,人民法院有释明义务,应向负有举证责任的一方释明申请鉴定并交纳鉴定费用,提供鉴定材料,并告知不申请、不交费、不提供材料将承担举证不能的法律后果。
一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料,二审诉讼中申请鉴定,人民法院认为确有必要的,应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。
本条是对二审中鉴定程序启动问题的规定,二审程序中当事人可以申请鉴定,二审法院查明原判决认定基本事实不清的,可发回原审或依法改判,启动司法鉴定程序。。有关工程造价、质量、修复费用等内容属于专门性问题,通常需通过司法鉴定予以查明。司法实践中,人民法院认为当事人提交的证据仍不充分时,应当依据职权向当事人进行释明,告知当事人有必要申请司法鉴定,并说明不申请司法鉴定的法律后果。如果当事人经释明后仍不申请鉴定,或者申请鉴定后不支付鉴定费用、不提供相关材料,导致鉴定程序根本无法推进时,人民法院可以判定由该当事人承担举证不能的不利后果。
本条第二款规定了一审不申请鉴定,二审再申请鉴定时如何处理。】
第十五条人民法院准许当事人的鉴定申请后,应当根据当事人申请及查明案件事实的需要,确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等,并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。
【释义:本条是对鉴定程序的规定:第一、当事人提出鉴定申请,申请中包括鉴定事项;第二、人民法院审查申请人的鉴定范围是否妥当,确定鉴定范围;第三、当事人提交检材,法院对于检材组织质证,未经质证确认的不能作为检材。】
第十六条人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的,人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的,根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。

【释义:本条是对鉴定意见的审核认定,鉴定意见应当进行质证,鉴定意见的作出依据应当是经过质证的鉴定材料,依据未经质证的鉴定材料作为的鉴定意见不能采纳。】

建设工程价款优先受偿权

第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人,根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。
【释义:本条规定了承包人享有建设工程价款优先受偿权,同时也排除了其他主体能够请求建设工程价款优先受偿权。明确了能主张建设工程价款的优先受偿权的,仅有与发包人订立建设工程施工合同的承包人,不包括实际施工人、分包人等。】
第十八条装饰装修工程的承包人,请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持,但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。
【释义:本条规定了装饰装修工程的承包人对装饰装修工程价款享有优先受偿权。明确装饰装修工程的承包人在发包人系建筑物的所有权人的情况下,对工程价款具有优先受偿权,其优先受偿的范围限于其分包的装饰装修工程的折价或拍卖价款。】
第十九条建设工程质量合格,承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。
【释义:本条规定了无论合同有效还是无效,只要工程质量合格,承包人就能享有建设工程价款优先受偿权。对建设工程优先受偿权的行使前提进行了限制,即工程质量合格。。在我国建筑市场中,无效合同普遍存在。如果将优先受偿权限定于有效合同的范畴,则会导致大量承包人对建设工程价款失去优先受偿权的保护,最终使得承包人的工程债权无法受偿,影响到实际施工人特别是农民工工资权益的实现。而且,根据《建设工程司法解释(一)》的规定,无效合同下,只要建设工程经竣工验收合格,承包人仍可以参照合同约定主张工程价款。】
第二十条未竣工的建设工程质量合格,承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。
【释义:本条规定了未竣工的建设工程,只要工程质量合格,承包人就能享有建设工程价款优先受偿权。《建设工程质量管理条例》规定建设工程竣工验收应当具备下列条件:(1)完成建设工程设计和合同约定的各项内容;(2)有完整的技术档案和施工管理资料;(3)有工程使用的主要建筑材料、建筑构(配)件和设备的进场试验报告;(4)有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件;(5)有施工单位签署的工程保修书。实践中因发包人原因导致的停建或由第三人续建等情形并不少见。本条明确了在质量合格的前提下承包人可以对未竣工工程行使优先受偿权,有利于保护承包人权利。不管合同是否有效,不管工程是否竣工,只要工程质量合格的,承包人均有优先受偿权。】
第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。
承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的,人民法院不予支持。
【释义:本条第一款是关于建设工程价款优先受偿权行使范围的规定。最高人民法院2002年在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(简称《批复》)中对建设工程价款做了严格的限制,包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。实践中,对于工程价款是否包括承包人的应得利润存在争议,司法解释将工程价款优先受偿的范围做概括性规定,更加科学,避免与国务院行政主管部门的规定冲突。根据住房和城乡建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》,利润包括在工程价款内。本次司法解释采用列举方法明确了优先受偿权以工程价款为限,不包括利息、违约金、损害赔偿金等。】
第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。
【释义:本条明确了优先受偿权保护期限,该期限法律性质上属于除斥期间,不存在中断或延长。《批复》认为优先受偿权为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。而实践中因停工造成不能如期竣工或拖延竣工验收、拖延结算等因素影响均限制了优先受偿权在保护期限内行使,因此征求意见稿中有建议延长保护期至一年的意见。本条采纳了《批复》对保护期的规定,但变更了起算时间点,有利于保护承包人权利,同时也敦促承包人及时行使权利。】
第二十三条发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权,损害建筑工人利益,发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的,人民法院不予支持。
【释义:本条是关于能否以约定方式放弃法定优先受偿权的规定。本条是关于当事人能否事先约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权行使的规定。发包人和承包人原则上可以自由协商约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的行使,但如果双方的约定损害到建筑工人利益,有关放弃或者限制权利行使的约定无效。建筑市场上,承包人一般处于相对弱势的地位,如果法律上允许当事人通过协商的方式任意处分建设工程价款优先受偿权,可能引诱发包人利用自己的优势地位,强制要求承包人接受放弃或者限制优先受偿权行使的条款,这不仅会损害到承包人的利益,还可能影响到农民工工资权益的实现。因此,如果承包人事先放弃或者限制建设工程价款优先受偿权,使得承包人无充分的责任财产支付建筑工人工资等债务,则可以认定双方的约定损害了建筑工人的利益。在这种情形下,发包人根据双方事先的约定抗辩承包人不再享有建设工程价款优先受偿权的,人民法院不予支持。】
第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
【释义:本条是关于实际施工人向没有直接合同关系的发包人提起诉讼的规定。是对最高人民法院《建设工程施工合同司法解释(一)》第二十六条第二款的变更和细化,将“可以”追加变更为“应当”追加,并要求查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额。本条规定了法院必须查明欠付工程款的数额。《建设工程施工合同司法解释(一)》,强调发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任,本条直接明确判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。】
第二十五条实际施工人根据合同法第七十三条规定,以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权,对其造成损害为由,提起代位权诉讼的,人民法院应予支持。
【释义:本条是关于实际施工人代位权诉讼的规定。当转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权时,实际施工人有权根据
《合同法》第七十三条的规定行使代位权诉讼。实际施工人行使代位权诉讼和按照本解释第二十四条的规定直接起诉发包人,属于两种不同的救济路径。这两种路径各有优劣】
第二十六条本解释自2019年2月1日起施行。
本解释施行后尚未审结的一审、二审案件,适用本解释。
本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件,不适用本解释。
最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的,不再适用。
【释义:本条是对司法解释溯及力和效力的规定。自2019年2月1日前已经终审的或再审的案件不适用本解释;自2019年2月1日起,未审结的一审、二审案件适用本司法解释。本司法解释与之前的司法解释有冲突的,以本司法解释为准。

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